20 de mayo de 2020 |

El Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo estableció en su art. 22 unas medidas extraordinarias en relación con los procedimientos de suspendión de contratos laborales y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, por pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19. La Disposición Adicional Sexta sujetó la aplicación de estas medidas al compromisio de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El Real Decreto-Ley 18/2020 de 13 de mayo ha modificado la Disposición Adicional Sexta, en cuanto al compromiso de mantenimiento del empleo, y entre otras cuestiones, en el párrafo 4 se excepciona del cumplimiento de este compromiso a aquellas empresas en las que concurra riesgo de concurso de acreedores en los términos del art. 5.2 de la Ley Concursal.

Se hace necesario por tanto analizar en qué supuestos se puede considerar que la empresa se encuentra en riesgo de concurso de acreedores.

I.- EL RIESGO DE CONCURSO DE ACREEDORES

El riesgo no implica que la empresa se encuentre en situación de concurso de acreedores, es decir, no hay que esperar a que la empresa se vea obligada a solicitar el concurso porque se encuentre en situación de insolvencia porque no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones de pago, sino sólo que se prevea que puede llegar a dicha situación si no adopta medidas, como el despido en este caso, para aliviar la carga económica de la empresa. Debe entenderse por tanto que el despido estará justificado si con ello se contribuye a eludir el riesgo de que la empresa tenga que acudir al concurso de acreedores.

II.- LA PRESUNCION DE CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE INSOLVENCIA

El art. 5.2 de la Ley Concursal al que se remite la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020 establece una presunción de que el deudor, la empresa, tiene conocimiento del estado de insolvencia en que se encuentra, y por tanto surge el deber de solicitar el concurso de acreedores, cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a un concurso necesario conforme al art. 2.4 de la Ley Concursal, y haya transcurrido el plazo establecido en el caso del apartado 4º del mismo.

El concurso necesario es aquél que no lo solicita el deudor, sino cualquiera de sus acreedores, exigiéndose la acreditación de una serie de hechos que se consideran justificativos del estado de insolvencia del deudor.

Por tanto, lo que exige la Disposicion Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020, en su nueva redacción, es que concurra alguno de los supuestos recogidos en el art. 2.4 de la Ley Concursal que habilitan a cualquier acreedor a solicitar el concurso necesario.

III.- HECHOS QUE JUSTIFICAN EL ESTADO DE INSOLVENCIA

Se analizan a continuación estos hechos, debiendo recordar que no deben haber sucedido ya, sino que la empresa debe acreditar que existe riesgo de que acontezcan de forma inminente.

1.- La existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago.

Si algún acreedor ha instado una ejecución judicial para el cobro de su crédito, o existe un apremio en vía administrativa instado por una Administración, y no hay bienes en la empresa susceptibles de embargo que resulten suficientes para el pago de estas deudas, se presume que el deudor está en situación de insolvencia.

El riesgo, por tanto, surgirá cuando se prevea que puede instarse una ejecución y se conoce que no habrá bienes suficientes para cubrir las deudas reclamadas.

Si se trata de una deuda que puede ejecutarse judicialmente, como por ejemplo la derivada de pólizas bancarias, el riesgo surgirá cuando la entidad bancaria realice al deudor la preceptiva notificación del saldo deudor a reclamar conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si la deuda se ha reclamado por la vía judicial declarativa, el riesgo se acreditará con la sentencia que condene a la empresa al pago por ser el paso previo al inicio de la ejecución.

Y si se trata de deudas administrativas, el riesgo vendrá determinado por el requerimiento de pago previo a la vía de apremio y el conocimiento o prevision de falta de fondos suficientes para hacer frente al pago antes del inicio del apremio y consiguiente embargo de bienes.

2.- El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

Para que exista riesgo de sobreseimiento general en el pago de las obligaciones corrientes del deudor, éste deberá conocer que el importe de los previsibles ingresos tras la reanudación de la actividad no va a ser suficiente para cubrir todos los pagos a los que está obligado, es decir, arrendamiento de local, proveedores, préstamos bancarios, y demás obligaciones, incluídas las laborales. Si con el despido elude el riesgo de sobreseimiento, al aliviar la carga económica de la empresa, se entenderá que está excepcionado del cumplimiento de mantenimiento del empleo.

3.- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor

En el primer supuesto, se exige la existencia de una ejecución judicial o administrativa y la inexistencia de bienes libres para cubrir su importe, es decir una sola ejecución es suficiente en ese caso, siempre que los bienes de la empresa no sean suficientes para cubrir la deuda a reclamar. En este supuesto, se exige la existencia de varias ejecuciones pendientes que afecten de forma general al patrimonio del deudor, sin que se exija que los bienes embargados sean suficientes o no para cubrir las deudas. Ello por cuanto la existencia de una pluralidad de acreedores con ejecuciones vigentes evidencia que el deudor puede no tener capacidad económica para satisfacer todas sus deudas, aun cuando las ejecuciones singulares sí puedan resultar suficientes cada una de ellas para cubrir la deuda de que se trate.

Por tanto, para acreditar el riesgo en este supuesto, se exigirá el conocimiento de la posibilidad de inicio de ejecuciones por diferentes acreedores, que se acreditará de igual forma que en el primer caso: notificaciones de saldos deudores por las entidades bancarias anteriores al inicio de la ejecución judicial, sentencias de condena, requerimientos previos a la vía administrativa.

4.- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor

Teniendo en cuenta que el alzamiento de bienes es un delito, no se entiende que una empresa justifique el riesgo de concurso de acreedores en la posibilidad de que ella misma cometa un delito de alzamiento de bienes.

Cuestión distinta es la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes. En este supuesto, el riesgo consistirá en acreditar que el deudor no puede hacer frente al pago de las obligaciones económicas si no procede a liquidar su patrimonio y resulta que el precio que puede obtener con dicha venta es inferior al real o de mercado. Además, en este caso la liquidación del patrimonio puede implicar la desaparición de la empresa, y como el objetivo es el mantenimiento de la empresa si éste se consigue con el despido, no tendría sentido obligar a la venta apresurada o ruinosa de bienes del deudor para conservar la plantilla de trabajadores.

5.- El incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, y las de pagos de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones laborales, durante las tres últimas mensualidades.

El supuesto de hecho recogido en el art. 2.4.4º de la Ley Concursal es el más objetivo de todos. En este caso, se considera que existe insolvencia cuando el deudor impaga, durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las obligaciones tributarias, de Seguridad Social y laborales. No tienen que incumplirse conjuntamente las obligaciones de pago de estas tres clases de deudas, sino que basta con una clase de ellas.

Para acreditar la existencia del riesgo de concurso de acreedores en base a este supuesto de hecho, la empresa debería acreditar que los ingresos que obtiene tras la reanudación de la actividad, no van a ser suficientes para cubrir los gastos de esta clase durante tres meses. Para ello, deberá contar con una prevision de gastos e ingresos, y acreditar la minoración en los ingresos y la insuficiencia de los mismos para cubrir las obligaciones tributarias, de carácter social y laborales.

IV.- LA VALORACIÓN DEL RIESGO DE INSOLVENCIA

Con independencia del despido del trabajador o trabajadores y de los motivos que se aleguen para el mismo, cuya veracidad examinará en su caso el Juzgado de lo Social si se impugnara, la existencia del riesgo de concurso de acreedores para excepcionar a la empresa del compromiso de mantenimiento del empleo será objeto de valoración por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Así lo determina la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 8/2020, en su nueva redacción, al establecer que las empresas que incumplan el compromiso de mantenimiento del empleo deberán reintegrar la totalidad de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, previa la actuación de la Inspeccion que acredite el incumplimiento y determine el importe a devoler.

En consencuencia, en el procedimiento iniciado por la Inspección será donde la empresa deberá justificar el despido en la existencia de riesgo de concurso de acreedores. No se trata por tanto de un órgano especializado en la materia, como son los Juzgados de lo Mercantil, sino de un órgano administrativo, con posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en un posible recurso.

Por ello, teniendo en cuenta que el término “riesgo” resulta totalmente indeterminado, pues no es lo mismo justificar la existencia de unos hechos ya acaecidos que la posibilidad de que éstos ocurran, y que será la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quien valorará la concurrencia o no del mismo, la empresa debe asesorarse convenientemente y disponer de todos las pruebas justificativas para poder afrontar con éxito el procedimiento de Inspecció al que se verá abocada si procede al despido de trabajadores.

LÓPEZ CANTAL ABOGADOS es una firma de referencia en el mercado jurídico con 50 años de experiencia y un elevado prestigio. Es un referente en el asesoramiento mercantil, empresarial y laboral.

Mª Teresa González Sánchez
Abogada. Socia.
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