3 de diciembre de 2018 |

Desde la entrada en vigor de la obligación de utilizar plataformas digitales para la licitación pública, que debe ser ejecutada por vía electrónica desde el 9 de marzo de 2018, están surgiendo determinados problemas en su aplicación. A continuación analizamos cuáles son los más frecuentes.

La Disposición Adicional Décimo Quinta, apartado 3º,  de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que se refierea las normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientosregulados en la Ley, dice así: «la presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional». Norma que conjugacon lo que dice el considerando 52º de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que debería haber sido transpuesta antes del 18 de abril de 2016.

Ahora, con dos años de retraso sobre el plazo máximo establecido para la transposición de esta DirectivaEuropea, el propio preámbulo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, manifiesta que: «junto a todo lo anteriormente señalado, debe necesariamente aludirse a la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario».

Como se adelantaba en el anterior artículo de esta serie,referente a los aspectos generales de la licitación pública obligatoria, la regulación de la licitación electrónica que se define en la normano esnada clara y es cierto que la Ley 9/2017 no ayuda a entenderla, pues las incongruencias normativas abundan y ayudan a la aparición de dudas continuas, de entre las que podemos destacar lassiguientes:

  • Presentación de ofertas por medios electrónicos.Pese a lo expuesto, el artículo 156.3.c), relativo al procedimiento abierto, establece que si el órgano de contratación acepta la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días. Este condicional, “si acepta”, parece enfrentarse frontalmente con la regla general de obligatoriedadconforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.
  • Utilización de sobres o archivos electrónicos. A lo largo del articulado es posible encontrar esa dicotomía terminológica, o sobres o archivos electrónicos, lo que conforma un doble formato, el electrónico y el presencial, llegando al extremo de que en el artículo 156.4.d), solo se hace referencia al formato sobre, sin hacer referenciaala presentación electrónica de archivos, lo que hace parecer que, en este caso, es ésa la única forma de presentación posible, contraviniendo igualmente la obligatoriedad de la presentación electrónica que propugna la Disposición Adicional Décimo Quinta y toda la propia LCSP.
  • Dirección electrónica de correo “habilitada”.La Disposición Adicional Décimo Quinta establece que las notificaciones se podrán realizar mediante dirección electrónica habilitada o mediante comparecencia electrónica. Sin embargo, el artículo 140.1.a).4º establece que la dirección electrónica deberá ser “habilitada”, sin alternativas aparentes y con el adjetivo entrecomillado y sin hacer ya mención alguna a la comparecencia electrónica.
  • Desarrollo por Orden Ministeria La Disposición Final Sexta trata de una habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, sin más explicación, por lo que existe la necesidad de que se produzca su desarrollo normativo para entender aplicable lo dispuesto en relación a la utilización de dichos medios en la contratación pública. Sin embargo, la Disposición Final Decimosexta, relativa a la entrada en vigor, no sujeta la vigencia de las Disposiciones Adicionales Décimo Quinta, Décimo Sexta y Décimo Séptima, a la necesidad de ningún desarrollo posterior.

Además de todo lo expuesto,la LCSPpermite algunasexcepcionespero,eso sí, con la obligatoria exigencia por parte de la norma de un informe específico de los órganos de contratación que contenga las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos, que son, como sabemos, los obligados por la Ley.

Como hemos podido comprobar, a pesar de decirse claramente que la contratación pública electrónica es obligatoria, la regulación no es clara y genera muchas dudas, que trataremos de ir aclarando en futuros artículos.

La interpretación correctade la DisposiciónAdicional Décimo Quintaes que las ofertas serán, salvo excepción, electrónicas y se recibirán en formato electrónico en un archivo electrónico (cifrado y encriptado). No es opcional el uso de talesmediospara las personas jurídicas o físicas, ni para los poderes adjudicadores.

Con estaúltimaconclusión, cerramos este segundo artículo de la serie “Licitación Electrónica Obligatoria”, dejando para un siguiente capítulo el análisis de la Directiva de Contratación y su encaje en la normativa estatal española paraexplorar posteriormente la praxis en el uso de la herramienta puesta a disposición de las administraciones públicas, empresas y particulares por el Gobierno de España, la denominada Plataforma de Contratación del Estado, cuya complejidad merece un análisis pormenorizado que facilite, al menos en parte, su uso por todos los grupos de interés a los que va dirigida.

Rafael López-Cantal Sánchez, Abogado

Rafael López-Cantal Sánchez
Abogado. Socio
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