29 de abril de 2020 |

Adapte la plantilla de trabajadores de su empresa a la demanda que tenga en cada momento

¿Qué pasará cuando finalice el estado de alarma? ¿Volveremos a los niveles de consumo y demanda previos? O por el contrario ¿la previsible recesión, los miedos inevitables al contagio y las medidas de distanciamiento social provocarán una disminución de la demanda en determinados sectores económicos?

En la mayoría de circunstancias, con la finalización del estado de alarma desaparecerá la causa de fuerza mayor que ha justificado el ERTE que se ha aplicado durante ese periodo. Si no va a necesitar toda la plantilla de trabajadores como consecuencia de la menor demanda de productos o servicios, debe valorar cuanto antes la negociación de un ERTE por causas objetivas. En los próximos días, se cansará de escuchar la palabra ETOP,que es el acrónimo de (causas) Económicas, Técnicas, Organizativas y Productivas.

A continuación vamos a realizar un análisis de todos los aspectos relevantes que se deben tener en cuenta:

La necesaria concurrencia de causa:

Nos encontramos ante una herramienta de carácter eminentemente causal. Por lo tanto, para su adopción debe concurrir alguna de las causas que relacionamos a continuación:

  1. Económicas: concurren cuando existen pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
  2. Técnicas: concurren cuando haya cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
  3. Organizativas: concurren cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
  4. Productivas: concurren cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Ventajas del ERTE por causas objetivas (ETOP)

1ª: su carácter dinámico.

Esta herramienta le va a permitir adecuar la plantilla de trabajadores al volumen de demanda de cada momento. Si se efectúa un enfoque correcto en el ERTE, podrá incluir o excluir trabajadores al ERTE o a la actividad en función de sus necesidades reales. Las dos fórmulas que se pueden utilizar de forma conjunta o separada son:

  1. La suspensión de los contratos de trabajo, en cuyo caso el trabajador podrá percibir la prestación por desempleo durante el periodo de suspensión.
  2. La reducción de jornada de entre un 10% y un 70% a cada trabajador, en cuyo caso éste podrá percibir la prestación por desempleo en proporción a la reducción de jornada.

2ª: el ahorro económico.

Durante la aplicación del ERTE no hay obligación de abonar los salarios de los trabajadores cuyo contrato esté suspendido al completo o la parte proporcional a la reducción de jornada de los trabajadores cuyo contrato esté suspendido parcialmente. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en los ERTE por causa de fuerza mayor, sí subsiste la obligación de pago de las cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la empresa, pues no se encuentran bonificadas.

3ª: la duración de la medida.

No existe un plazo máximo de duración de la medida pues su permanencia está únicamente vinculada a la causa que ha motivado su existencia. Mientras exista esa causa y la medida sea proporcional a la situación que lo provoca, el ERTE podrá persistir. Es fundamental explicar en la Memoria con claridad y concreción: la causa, el personal afectado, la duración propuesta y la relación existente entre todo ello.

La reflexión más importante para realizar un ERTE por causas objetivas (ETOP): Cuidado con los despidos.

La mayoría de empresarios ha adoptado, como primera medida de contención durante la crisis sanitaria, el planteamiento de un ERTE por causa de fuerza mayor al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo. Su disposición adicional sexta impone un compromiso de mantenimiento de empleo durante seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Esto limita las posibilidades de despido con posterioridad a la finalización de la medida, pues su incumplimiento provocaría la pérdida de las cotizaciones bonificadas durante el periodo en que se ha aplicado. Es decir, despedir a un trabajador durante los seis meses posteriores a la aplicación de un ERTE por fuerza mayor puede provocar la pérdida de la bonificación de las cotizaciones que le fueron previamente reconocidas. Por tanto, el empresario tendrá que analizar qué situación le produce un mayor ahorro, los despidos o las bonificaciones.

No obstante, ante las críticas razonables de la patronal, el Gobierno ha optado por dulcificar esta cláusula de salvaguarda de empleo a través de la exposición de motivos y la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto Ley 11/2020, de 1 de abril. En esta norma ha aclarado que no se vulnerará este compromiso en los siguientes supuestos:

  1. Extinciones o finalizaciones de contrato por despido disciplinario procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.
  2. Finalizaciones de contratos temporales por expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio determinado o en el caso de que no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Además, incluye un galimatías jurídico que puede interpretarse como un posible cajón de sastre que permita que un despido no provoque la catastrófica pérdida de cotizaciones bonificadas de los contratos suspendidos en el ERTE por fuerza mayor. El problema reside en que no se conocerán con certeza los efectos de estos despidos hasta que no se posicionen la Inspección de Trabajo y los Tribunales de Justicia. Merece la pena la transcripción de su redacción literal:

El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley /2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

El procedimiento para la realización del ERTE por causas objetivas (ETOP). Sus diferencias con el de fuerza mayor. La importancia de valorar el momento de inicio del procedimiento.

Los trámites entre un ERTE por causa de fuerza mayor y un ERTE por causas objetivas son totalmente diferentes. En este último caso se trata de un proceso más laborioso y complejo.

Lo primero que se debe valorar es el momento de su inicio, pues si el ERTE se realiza durante la vigencia del estado de alarma, se regirá por los trámites del Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo. En cambio, sí se inicia el proceso una vez que finalice esta situación, será de aplicación el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo. Las principales diferencias entre ambas regulaciones las podemos resumir en dos puntos fundamentales, el primero que durante el estado de alarma los plazos máximos de realización de los trámites relativos al periodo de consultas y constitución de la comisión negociadora se han visto reducidos, y el segundo y más importante, que el sujeto legitimado para negociar en nombre de los trabajadores se ha visto alterado.

Antes de analizar la diferencia más relevante (el sujeto legitimado), recomendamos que en ambos casos se cumplan los siguientes trámites esenciales:

  1. Comunicaciónde la intención de la empresa de realizar el ERTE.
  2. Constitución de la comisión negociadora con el sujeto legitimado que en cada caso corresponda actuar en representación de los trabajadores.
  3. Comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y a la comisión representativa. Este documento debe ir acompañado de la memoria explicativa.
  4. Si existe representación legal de los trabajadores, solicitud de informe escrito sobre su posición acerca de la medida propuesta.
  5. Comunicación a la autoridad laboral del resultado del periodo de consultas, haya o no acuerdo, en el plazo máximo de quince días.

Centrándonos en la modificación del sujeto legitimado de representación de los trabajadores, debemos decir que este matiz es trascendente en aquellas empresas que carezcan de representación legal de los trabajadores, pues la negociación pasará de poder realizarse directamente con los trabajadores a través de una comisión ad hocque se constituya al efecto, a tener que comunicarse con carácter previo a los sindicatos para que estos asuman la negociación. Para mayor claridad, indicamos quienes son los sujetos legitimados para negociar el periodo de consultas por orden de prioridad en función al momento en que se realice el ERTE:

– Durante la vigencia del estado de alarma:

  1. El comité de empresa o los delegados de personal.
  2. Una persona por cada uno de los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.
  3. Una comisión ad hoc integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos por la plantilla de trabajadores.

– Tras la finalización del estado de alarma:

  1. Las Secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
  2. El comité de empresa o los delegados de personal.
  3. Una comisión ad hoc integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos por la plantilla de trabajadores.

En un escenario tan cambiante como el actual, el planteamiento de esta publicación puede evolucionar o modificarse en cualquier momento, por lo que recomendamos que antes de adoptar cualquier decisión comprueben en el BOE que no existe una norma nueva posterior que matice o modifique lo actualmente vigente.

LÓPEZ CANTAL ABOGADOS es una firma de referencia en el mercado jurídico con 50 años de experiencia y un elevado prestigio. Es un referente en el asesoramiento mercantil, empresarial y laboral.

Enrique Gallo Palenzuela, Abogado

Enrique Gallo Palenzuela
Abogado. Socio del Área Laboral.
egallo@lopezcantal.es
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