Imagen cedida por @mistaconesderojo

17 de abril de 2018 |

El fenómeno de las redes sociales ha producido un gran impacto en la economía y en la sociedad, con su necesaria y consecuente repercusión jurídica. La actividad económica de quienes promocionan productos y servicios ajenos ha dado lugar a controversias sobre cuestiones hasta ahora desconocidas para el derecho o discrepancias en la interpretación de las normas aplicables que son de absoluta actualidad.

La imagen de personas relevantes de la moda, el deporte y la cultura siempre ha sido un gran reclamo publicitario, pero las redes sociales han supuesto un revulsivo para la publicidad y promoción de tales actividades. Hasta la aparición de este fenómeno, la práctica habitual consistía en la utilización de la imagen para promocionar los productos o servicios a través de los soportes promocionales de las propias empresas beneficiarias de la publicidad. Sin embargo, el fenómeno de las redes sociales ha creado un nuevo medio para ello. Ahora son estas personas las que promocionan los productos y servicios a través de sus propios perfiles en redes sociales, en particular en Instagram, lo que tiene una serie de implicaciones relevantes en distintos ámbitos del derecho.

Por este motivo, iniciamos con esta publicación una serie dedicada al marco legal de influencers, instagramers y bloggersde moda, temas sobre los que tuvimos la oportunidad de debatir con personas relevantes de este ámbito en el evento formativo “Fashion Law” que celebramos en López Cantal Abogados el pasado 14 de marzo.

Derecho a la propia imagen

Las publicaciones de Instagram suelen tener por objeto la propia imagen del titular de la cuenta dado que en ellas se utilizan su nombre, su imagen y su voz a través de videos o fotografías. El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental recogido en el art. 18 de la Constitución Española, por lo que goza de especial protección, y se encuentra regulado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

¿En qué consiste?

El derecho a la propia imagen se puede definir como la facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción (STS de 11 abril 1987) y, según abundante jurisprudencia, otorga dos facultades a su titular:

– Facultad positiva, consistente en el derecho del titular a reproducir la propia imagen, exponerla, publicarla y comerciar con ella conforme a su criterio.

– Facultad negativa, consecuencia de la anterior, consistente en el derecho del titular a prohibir  a terceros la realización de cualquiera de las anteriores actividades sin su consentimiento.

Necesidad de consentimiento

Como lógica conclusión, la disposición de la imagen de una persona relevante a través de fotografías requiere de su autorización, por lo que no puede ser utilizada salvo que aquélla la consienta.

Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia establece que en ese supuesto se trata de un ejercicio del contenido positivo del derecho, por lo que no merece el rango de derecho fundamental y se trata como un derecho patrimonial, aunque esté asociado al derecho a la propia imagen. En ese caso, lo habitual es que preste autorización a cambio de una remuneración económica, por lo que convendrá celebrar el contrato que más se adapte a las circunstancias de la promoción y de las partes intervinientes.

No se requiere que el consentimiento sea formal ni escrito, pero sí es necesario que sea inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas que no sean ambiguas ni dudosas (STS de 15 de febrero de 2017).  Por ejemplo, la invitación del titular de una cuenta en Instagram a sus seguidores a compartir una publicación en el marco de una campaña promocional es una forma inequívoca de prestación del consentimiento.

¿Existen excepciones?

La Ley establece que no existe intromisión ilegítima si se trata de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capta ¨durante un acto público¨ o ¨en lugares abiertos al público¨, al igual que en aquellos supuestos en los que se trate de un suceso o acaecimiento, también público, cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. En estos casos no es necesario recabar el consentimiento.

¿Es posible utilizar la imagen de otro para promocionar un producto o servicio?

La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga constituye una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y puede tener consecuencias perjudiciales para quien la realice. En concreto, puede dar lugar a que tenga que indemnizar los daños y perjuicios causados, disponiendo la Ley expresamente que la existencia de perjuicio se presume siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La cuantía de esta indemnización puede llegar a alcanzar al beneficio obtenido como consecuencia de la actividad comercial y, además, la Ley expresamente incluye el resarcimiento por daño moral si la intromisión es ilegítima.

¿Y si la imagen es accesible al público?

Recientemente el Tribunal Supremo ha establecido que, aunque el perfil sea público y accesible por parte de cualquier usuario, compartir esa imagen supone una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen salvo que exista consentimiento expreso del afectado (STS de 15 de febrero de 2017).

¿Y si la imagen obedece a fines informativos?

En relación con las excepciones expresamente establecidas en la Ley, los Tribunales de Justicia han declarado en más de una ocasión que el carácter público de la persona cuya imagen se reproduzca sin su consentimiento no legitima más allá de su captación, producción o publicación a fines de mera información. Sin embargo, no admite que imágenes captadas en ese ámbito se utilicen para su explotación con fines publicitarios o comerciales (STS de 1 abril de 2003).

Revocación del consentimiento

El consentimiento prestado para la utilización de la propia imagen es revocable en cualquier momento, por expresa disposición de la Ley. Por tanto, el titular del derecho que ha prestado su consentimiento a su utilización con fines comerciales puede revocarlo, aunque con indemnización a su cargo de los perjuicios que la revocación produzca a la persona que ha utilizado la imagen con su consentimiento.

La cuantía de la indemnización dependerá de los efectos de la revocación. Los Tribunales de Justicia han establecido en numerosas ocasiones que, si se trata de cesión voluntaria de una o varias imágenes, los efectos de la revocación atenderán a las relaciones jurídicas y a los derechos creados, que condicionarán las consecuencias económicas que conlleve.

Menores de edad

Como se puede observar a diario en las redes sociales, múltiples autores de posts reproducen en ellos la imagen de sus hijos o familiares menores de edad como parte de su actividad.

En este ámbito no se puede publicar la imagen de un menor sin el consentimiento de sus padres o representantes legales, aunque sea en lugar  y en acontecimiento público o de interés. En este aspecto la protección es más elevada y hay un mayor desarrollo normativo a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el derecho a la propia imagen de los menores y ha establecido que la difusión de sus imágenes sin consentimiento de los padres o representantes legales ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (STS de 27 de enero 2014).

¿Y si los padres no están de acuerdo entre ellos?

Normalmente la patria potestad corresponde a ambos progenitores, por lo que si éstos no están de acuerdo sobre la publicación de imágenes de los menores, situación que se produce con mayor frecuencia cuando los progenitores se encuentran separados o divorciados, el cónyuge que pretenda hacer la publicación tiene que acudir al Juez para que éste decida a quién de los dos atribuye la facultad de decidir en el caso concreto de que se trate. Actualmente esto se tramita a través de un procedimiento específico regulado en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

En nuestra próxima publicación explicaremos por qué los poststambién pueden estar protegidos por derechos de autor y otros relacionados.

Javier López-Cantal Marín
Abogado. Socio
jlcantal@lopezcantal.es
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